L’emploi de proches n’échappe pas au droit commun des recrutements
Saisi par un parlementaire, le ministre de l’Intérieur précise que ces dispositions propres aux cabinets des élus ne s’appliquent pas aux secrétaires de mairie dans les communes les plus petites, dont les missions correspondent à un cadre d’emplois auquel ont normalement vocation des fonctionnaires. Pour autant, sans interdire par principe le recrutement de proches, la jurisprudence administrative judiciaire rappelle périodiquement que le recrutement par une autorité locale de membres de sa famille peut comporter un risque pénal tenant à l’intérêt moral de l’élu de les recruter, et se trouve susceptible d’être qualifié de prise illégale d’intérêts (article 432-12 du code pénal). En effet, le délit est caractérisé par la prise d’un intérêt matériel ou moral, direct ou non, et se consomme par le seul abus de la fonction, indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel (Cour Cass. pourvoi n° 99-86871 du 21 juin 2000).
Une obligation de transparence
Ainsi, le fait pour un maire de décider seul du recrutement de ses enfants sans respecter la durée des contrats des agents recrutés sans concours, en les privilégiant au mépris des dispositions légales, notamment en s’abstenant de déclaration de vacance d’emploi et de recherche ouverte de candidats, prend un intérêt moral dans l’attribution des emplois alors qu’il a la surveillance de ces opérations et en assure le paiement et se trouve coupable de prise illégale d’intérêts (Cour Cass. pourvoi n° 05-85276 du 8 mars 2006).
Ce risque de qualification a également été retenu par le Conseil d’État à l’encontre d’un élu qui, chargé d’assurer la surveillance ou l’administration de l’exécution du budget, avait recruté un de ses enfants (CE n° 263714 ministre de l’Outre-mer du 27 juillet 2005).
Le ministre rappelle que, dans son appréciation, le juge prend en compte le respect de la procédure de recrutement (publicité de la vacance de poste, délai raisonnable préalable permettant de recevoir des candidatures et généralement fixé à 2 mois), l’adéquation entre la formation ou l’expérience professionnelle de l’agent et l’emploi à pourvoir et, pour un contractuel, l’absence de candidature de fonctionnaire (Cour Cass. pourvoi n° 12-80032 du 5 décembre 2012 et CAA Paris n° 08PA01647 préfet du Val-de-Marne 13 octobre 2009).
À retenir : à ces conditions, le recrutement d’un proche est sans doute envisageable et la même approche trouvera probablement à s’appliquer à un fonctionnaire. Relevons que l’intention frauduleuse peut résulter de la volonté de l’élu, après une première embauche illégale, de recruter le même membre de sa famille par une autre procédure (CA Rouen n° 06/00016 du 2 novembre 2006) ou sur un nouveau poste assimilable à un emploi de cabinet.
QE n° 01933 JO Sénat du 9 novembre 2017 pages 3475.
Pierre-Yves Blanchard le 23 avril 2019 - n°1626 de La Lettre de l'Employeur Territorial
- Conserver mes publications au format pdf help_outline
- Recevoir par mail deux articles avant le bouclage de la publication.help_outline
- Créer mes archives et gérer mon fonds documentairehelp_outline
- Bénéficier du service de renseignements juridiqueshelp_outline
- Bénéficier du service InegralTexthelp_outline
- Gérer mon compte abonnéhelp_outline