Éditions Sorman

Par principe, les emplois permanents sont pourvus par des fonctionnaires, en détachement s’il s’agit d’emplois fonctionnels (article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983). C'est pourquoi l’employeur déclare les postes vacants au centre de gestion qui en assure la publicité, permettant à des titulaires ou des lauréats de concours de postuler (article 41 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984). Le texte (articles 3-3 et suivants) permet de pourvoir ces emplois par des contractuels dans des hypothèses limitées à l'absence de cadre d'emploi correspondant aux fonctions à pourvoir, à la catégorie A si les besoins du service ou la nature des fonctions le justifient sous réserve qu'aucun fonctionnaire n’ait pu être recruté dans des conditions statutaires. S'y ajoutent plusieurs emplois dans les communes de moins de 2000 habitants (article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984). Ces engagements à terme fixe sont conclus pour 3 ans au plus dans la limite de 6 années. Au-delà, s'ils sont reconduits, c'est par une décision expresse et pour une durée indéterminée. Plus généralement, tout engagement conclu renouvelé pour pouvoir un emploi permanent avec un agent qui justifie de ces 6 années sur des fonctions de même catégorie hiérarchique fait l'objet d'un CDI. Sont comptabilisés l'ensemble des services accomplis auprès de la même collectivité, quel que soit le contrat.
La loi française fait ainsi écho au droit communautaire (directive n° 1999/70/CE du Conseil de l'Union européenne du 28 juin 1999), qui engage les Etats à prévenir les abus résultant de l'utilisation de CDD, en déterminant notamment des raisons objectives qui en justifient le renouvellement, la durée maximale totale de CDD successifs ou le nombre de renouvellements, et en fixant les conditions dans lesquelles de tels engagements sont réputés être des CDI.

Une exception au droit commun
Dans cette construction générale, seuls certains emplois de direction les plus élevés, notamment de directeur général (des services techniques) des communes de plus de 80 000 habitants ou des EPCI à fiscalité propre de même niveau, conservent un statut spécifique, puisqu'ils peuvent être pourvus sans justifications par un non titulaire sous condition de diplôme (bac plus 5 ou équivalent) ou d'expérience (5 ans de fonctions en catégorie A dans une administration publique ou comme cadre au sens d’une convention collective) (article 47 de la loi). Le texte ne fixe pas de durée à ces engagements.
Dans une affaire (CAA Bordeaux n° 13BX00624 communauté d'agglomération Côte Basque-Adour du 23 décembre 2013), le président de la commune d'agglomération engage son directeur général des services techniques par un CDI le 3 mai 2012, que le tribunal annule à la demande du préfet.
La cour relève que les engagements avec les non titulaires sont par principe à terme fixe et que les conditions dans lesquelles ils peuvent devenir des CDI sont limitées. L'absence de durée des contrats dans le texte ne saurait donc être interprétée comme autorisant un CDI.
Les dispositions du droit communautaire ne s'opposent pas, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, à la conclusion de CDD pour des raisons objectives justifiées par des éléments concrets tenant notamment à l'activité en cause et aux conditions de son exercice. Pour la cour, la nature des relations de travail des agents occupant un emploi fonctionnel comme celui de directeur général des services techniques d’une collectivité de plus de 80 000 habitants, l'importance du rôle qui leur est dévolu et la nature particulière de leurs responsabilités, puisque ces agents peuvent être déchargés de leurs fonctions s'ils se trouvent dans une situation ne leur permettant plus de disposer de la confiance de l'autorité locale nécessaire au bon accomplissement de leurs missions, permettent pleinement le recours à des CDD.
Ces engagements n’échappant pas au droit communautaire, c’est bien au regard des conditions de travail propres à ces emplois que la cour valide l'annulation du tribunal.

Pierre-Yves Blanchard le 17 février 2015 - n°1432 de La Lettre de l'Employeur Territorial