Éditions Sorman

Les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ont accès à tous les cadres d'emplois mais ne peuvent pas occuper des emplois dont les attributions ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté ou participent, directement ou non, à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'Etat ou des autres collectivités publiques (article 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983).
Cette rédaction un peu complexe répond aux exigences de la libre circulation, qui implique l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité en matière d’emploi, de rémunération et de conditions de travail (article 45 paragraphe 2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne). Ces dispositions excluent toutefois les emplois dans l’administration publique (paragraphe 4 de l’article). La CJCE donne une interprétation restrictive de la dérogation qu’elle limite aux postes qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques (arrêt du 2 juillet 1996 Commission contre Luxembourg C- 473/93). La dérogation ne saurait être justifiée par le seul fait que des prérogatives de puissance publique sont attribuées par le droit national au titulaire du poste. Les intéressés doivent exercer effectivement et habituellement ces prérogatives, qui ne doivent pas représenter une part très réduite de leur activité (arrêt du 30 septembre 2003 C – 405/01).

Une évaluation selon l’emploi tenu

La France a ouvert tous les corps et cadres d’emplois aux ressortissants communautaires, mais a, du même coup, complexifié la gestion des dossiers, puisque subsiste l’interdiction d’accéder à certaines fonctions que l’agent soit fonctionnaire ou non titulaire. Le 31 janvier 2002, le Conseil d’État a précisé que l’agent participe directement ou indirectement à l’exercice de prérogatives de puissance publique, à l’élaboration d’actes juridiques, au contrôle de leur application, à la sanction de leurs violations, à l’accomplissement de mesures impliquant un recours possible à l’usage de la contrainte. Une circulaire du Premier ministre (n° 5095/SG du 19 septembre 2005) confirme que l’examen du dossier doit avoir un caractère concret et doit vérifier, au-delà des attributions théoriques du titulaire de l’emploi, la réalité des activités à exercer. Le domaine d’activité du poste, les fonctions précisément tenues et le degré de responsabilité inhérent à leur exercice peuvent être pris en compte. Dans une question écrite, par exemple, le ministre de l’Agriculture inscrit particulièrement les fonctions d’inspection sanitaire dans le champ de l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Attention : dans la fonction publique territoriale, les assistants socio-éducatifs, qui occupent un emploi d’assistante sociale, peuvent aussi être concernés au titre des enquêtes qu’ils mènent pour l’acquisition de la nationalité française.
QE n° 79673 JO AN du 20 juillet 2010.

Pierre-Yves Blanchard le 10 mai 2011 - n°1256 de La Lettre de l'Employeur Territorial

QE n° 79673 JO AN du 20 juillet 2010

Source : la documentation juridique en ligne de La Lettre de l'Employeur Territorial n°445 du 10 mai 2011

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